La sentencia de 8 de abril de 2021 estima el recurso interpuesto frente al acuerdo de aprobación del documento de adaptación de Plan General de Marbella a la LOUA en relación a las lindes entre Marbella y Benahavis, estableciendo que el límite válido es el establecido en la Orden del Consejero de Presidencia y Administración Local de fecha 22 de octubre de 2018, acordando la nulidad de las determinaciones contrarias a dicha Orden.
Alejandro Criado Sánchez
Abogado
En la Ciudad de Málaga, a ocho de abril de dos mil veintiuno.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, el Recurso Contencioso-Administrativo número 995/18, interpuesto por CARMEN y MARIA representadas por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Fortuny de los Ríos, frente al acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Marbella de fecha 27 de julio de 2018, por el que se acuerda la adaptación parcial del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella de 1986 a la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, en el que figura como parte demandada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, representado por el Procurador de los Tribunales Da. Amalia Chacon Aguilar, se procede a dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Carlos García de la Rosa, quien expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Fortuny de los ríos, en nombre y representación de CARMEN y MARIA se interpuso con fecha 4 de diciembre de 2018 recurso Contencioso-Administrativo contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Marbella de fecha 27 de julio de 2018, por el que se acuerda la adaptación parcial del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella de 1986 a la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía.
El anterior recurso se tuvo por interpuesto por medio de decreto de fecha 9 de enero de 2019 se le concedió el trámite del procedimiento ordinario y se reclamó el expediente administrativo, ordenando la notificación a todos los interesados en el mismo.
Recibido el expediente se confirió traslado a la parte recurrente para que formalizara demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 18 de diciembre de 2019, en el que se interesaba en síntesis, se estimara la demanda y se anulara el instrumento de impugnado por considerarlo no ajustado a derecho.
SEGUNDO.- Se confirió traslado de la demanda por el término legal a las partes demandadas.
Por medio de escrito de fecha 23 de julio de 2020 el Procurador de los Tribunales Da. Amalia Chacón Aguilar, en nombre y representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MARBELLA compareció y contestó a la demanda en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación al caso concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y de la documental acompañada y que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que se desestimase la pretensión de la actora.
TERCERO.- Mediante decreto de 4 de diciembre de 2020 se acordó fijar la cuantía del recurso en indeterminada. A solicitud de la parte actora y demandada, se admitió y practicó prueba, con el resultado que obra en autos, y se acordó dar traslado a la parte actora y a la demandada para que formularan sus conclusiones, trámite que evacuaron oportunamente las demandadas ratificándose en sus respectivas pretensiones, señalándose seguidamente día para votación y fallo por medio de providencia de fecha 30 de marzo de 2021.
CUARTO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales de general y pertinente aplicación.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la impugnación del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Marbella de fecha 27 de julio de 2018, por el que se acuerda la adaptación parcial del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella de 1986 a la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía.
La recurrente apunta que el citado acuerdo contiene una delimitación del término municipal de Marbella en su linde con Benahavís que despoja al Municipio Marbellí de parte de su término, delimitación errática que bebe de una modificación de la linde operada en el curso de la tramitación del PGOU de 1986, y que se ha trasladado al Texto Refundido del PGOU de Marbella aprobado por acuerdo de fecha 29 de septiembre de 2017, y por extensión al instrumento de adaptación a la LOUA aquí cuestionado. Insiste en que el límite ahora fijado entra en contradicción con la linde histórica certificada por la Administración competente y fijada incontrovertiblemente con coordenadas UTM por Orden de la Consejería del ramo en fecha 22 de octubre de 2018. Refiere antecedentes de esta Sala en los que se ha rechazado la posibilidad de alterar los términos municipales por vía de planeamiento urbanístico. El Ayuntamiento de Marbella a través de su representación en autos sostiene la legalidad del instrumento impugnado que no propone modificación alguna del límite territorial de ambos municipios, sino que se limita, en consideración a su objeto y alcance reglados, a asumir las lindes fijadas en el planeamiento de orden superior.
SEGUNDO.- La recurrente ataca la validez de la prescripción contenida en el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Marbella de fecha 27 de julio de 2018, por el que se aprueba la adaptación parcial del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella de 1986 a la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, relativa a la delimitación del término municipal del municipio en su linde con el vecino municipio de Benahavís, en la zona conocida como finca “El Colorado”.
Como datos fácticos a tener en cuenta, se revela a través de los informes técnicos de la Administración autonómica aportados a los autos, y muy en particular a partir del informe del servicio de Planeamiento Urbanístico de la Dirección General de Urbanismo de la Junta de Andalucía de fecha 24 de octubre de 2018, que ha existido una evidente equivocidad en la definición de los lindes de ambos municipios en los instrumentos de planeamiento de la localidad.
Así en el procedimiento de elaboración del PGOU de Marbella de 1986 se puso de manifiesto una contradicción entre la linde incorporada a la segunda aprobación inicial de la Revisión del PGOU de Marbella de 1986, y la definida por el Instituto Geográfico y Catastral concerniente a la finca el Colorado (coincidente con la parcela 12 del polígono 2 de Benahavís) con fecha 28 de julio de 1978, por motivo de esa contradicción D. Antonio Martín Lara presentó una alegación en la que ponía de relieve la incorrecta definición del límite municipal en base a dicho informe catastral, que en último término fue incorporada al documento de la aprobación definitiva del PGOU de 1986, y a sus planos de calificación y gestión. De este informe catastral de 1978 resultaba que la totalidad de la finca “El Colorado” quedaba integrada en el término municipal de Benahavís, y en esa consideración fue objeto de planeamiento y desarrollo urbanístico por ese municipio vecino.
No obstante la confusión perduró por cuanto el plano de clasificación del PGOU de 1986 mantenía la delimitación anterior a la modificación operada por motivo de la alegación del sr. Martín Lara, de forma que parte de la citada parcela se asignaba al municipio de Marbella.
Hito significativo lo constituye el informe del Instituto de Cartografía de Andalucía que en el año 2007, y en el marco de los trabajos preparatorios de la revisión del PGOU de Marbella, fija unos límites coincidentes con los del plano de clasificación, esto es, con los de la versión original de la segunda aprobación inicial del PGOU de 1986, que incluyen parte de la parcela conocida como finca “el Colorado” dentro del municipio de Marbella en base a una documentación histórica aportada por el Instituto Geográfico Nacional y que se remonta al S. XIX.
Por último con fecha 22 de octubre de 2018 la Orden de Consejero de Presidencia y Administración Local de la Junta de Andalucía, define mediante el correspondiente replanteo la línea límite entre los municipios de Marbella y Benahavís, para lo cual toma en cuenta los hitos considerados en el acta de deslinde de 14 de noviembre de 1873, que se proyectan sobre el terreno y se identifican con coordenadas UTM.
No podemos obviar en este punto nuestros propios antecedentes que han tratado la cuestión del límite jurisdiccional entre ambos municipios. En nuestra sentencia de 9 de febrero de 2015 (rec. 676/10) se advirtió que no era viable la modificación de la linde intermunicipal por medio de un instrumento de planeamiento, en aquel caso la revisión del PGOU de 2010, que incluía el límite modificado tras la alegación de Antonio Martín Lara formulada tras la segunda aprobación inicial del PGOU de 1986, ampliando la jurisdicción de Benahavís, no obstante lo cual incluía la legalización en situación de fuera de ordenación de las construcciones existentes en la franja discutida, por lo que decíamos entonces que “(…) siendo pacifico entre las partes y así se concluye por lo demás de la documental presentada que con respecto a los terrenos conocidos como «Vega el Colorado» los municipios de Marbella y Benahavís disputan su titularidad, así como que han sido urbanizados siguiendo las determinaciones del planeamiento de Banahavis, razón por la que el Ayuntamiento de Marbella acepto la realidad de las construcciones, acordando su legalización en el Plan que se impugna, clasificándolas como fuera de ordenación en suelo no urbanizable, la cuestión se centra en resolver si las determinaciones el Plan de Marbella, en cuanto que acuerdan legalizar dichas construcciones es acorde a derecho, resolución que, como se anunció anteriormente, no puede ser otra que la estimatoria del motivo aducido por la parte recurrente y ello por cuanto que aún cuando ateniéndonos a la literalidad de lo consignado en el Plan, los terrenos en disputa, se reconocen como titularidad del municipio de Benahavís, una vez que en dicho instrumento urbanístico se acuerda la legalización de lo construido en él, es claro que no solo indirectamente se esta resolviendo acerca de su titularidad, delimitando los linderos entre ambos municipios, sino que además se esta proyectando el Plan a unos terrenos pertenecientes a otro municipio, conclusiones ambas que no pueden ser acogidas”.
Esta sentencia trajo como consecuencia el archivo del procedimiento de alteración de limites municipales que la Administración autonómica había iniciado al detectarse la contradicción entre la linde propuesta por el planeamiento y la linde histórica certificada en los archivos del Instituto Cartográfico de Andalucía, prevalentes a estos efectos sobre los datos gráficos catastrales que se indebidamente priorizaron en el trámite del PGOU de 1986. Este procedimiento de alteración de limites municipales fue definitivamente archivado por medio de orden de fecha 7 de septiembre de 2015, a la que precedió el acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Marbella en sesión extraordinaria celebrada el 27 de junio de 2015, en el que a raíz de la anterior sentencia se ponía de manifiesto que el nuevo equipo de gobierno tenía como objetivo reconocer los límites oficiales fijados de forma definitiva el 14 de mayo de 1873, y que dichos límites iban a ser modificados en el Plan General de Ordenación Urbanística vigente, reconociendo la demarcación territorial del municipio de Marbella, tal como consta en la documentación del Instituto Cartográfico de Andalucía.
La sentencia de esta Sala de fecha 12 de noviembre de 2018 (rec. 44/16) conoció del recurso frente a esta resolución administrativa de archivo del procedimiento de alteración de limites municipales de 7 de septiembre de 2015, y concluyó avalando la decisión de la Administración autonómica, pues se consideró injustificado modificar una linde histórica a impulso de la actividad de planeamiento de la Administración municipal, por el evidente riesgo que representaba de volatilidad e incerteza de los límites municipales el aceptar tal mutación vía actuación administrativa discrecional de planeamiento, asumiendo en definitiva la bondad del planteamiento expuesto en el Dictamen del Consejo Consultivo 478/2009, de 15 de julio, recabado por la entonces Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio que apunta a la prevalencia de la demarcación oficial frente a la cartografía del planeamiento, exponiéndose que la subordinación del planeamiento general al lindero oficial del término municipal no solamente viene impuesta por ser el municipio el sustrato físico sobre el que se ejercen las competencias municipales, más aún las urbanísticas, sino también por la dependencia o subordinación en la que, respecto a la ordenación del territorio, se encuentra la ordenación urbanística, por lo que concluía la referida sentencia de la Sala de 12 de noviembre de 2018 que “la finalidad de solventar las discrepancias existentes entre los límites de los términos municipales resultantes de la documentación oficial y del planeamiento no necesariamente debe obtenerse por la vía de adaptar la oficial al planeamiento, acomodando la delimitación oficial de los términos municipales a la realidad fáctica existente o resultante de la aprobación y ejecución del planeamiento, sino por la de modificar los instrumentos de planeamiento respectivos y adaptar sus determinaciones a los límites territoriales resultantes de la delimitación oficial, so pena de conseguir el efecto de una alteración de términos municipales por la vía de lo fáctico cuando de los diversos informes obrantes en el expediente y de las alegaciones mismas de las partes en sus escritos de demanda y de contestación respectivos resulta que ambos municipios habían venido aprobando y ejecutando indebidamente las actuaciones urbanísticas en la zona afectada desde, al menos, el año 1985, por más que la ejecución lo hubiera sido de forma pacífica.”
Así las cosas, el instrumento de adaptación parcial del PGOU de Marbella a la LOUA de fecha 27 de julio de 2018, parte de los lindes modificados por el plan general de 1986 en su versión incorporada al acuerdo de aprobación definitiva, su vocación no es por tanto proceder a una mutación de los lindes municipales, que como ambas partes coinciden en afirmar no es viable jurídicamente por no responder a una competencia propia del municipio la alteración y definición de los límites intermunicipales, y resulta obvio que en este punto el instrumento de adaptación no transgrede los límites legalmente marcados en cuanto a su alcance y contenido.
Esto no obstante, la realidad fáctica es obstinada al poner en evidencia que la linde entonces definida no responde a la realidad histórica ahora fijada con exactitud cartográfica, error que se ha trasladado al texto refundido aprobado en 2017, y por extensión al instrumento de adaptación aquí combatido, y que debe ser rectificado para eliminar toda referencia a la línea delimitadora de los términos municipales de Marbella y Benahavís que entre en contradicción con lo fijado en la Orden del Consejero de Presidencia y Administración Local de la Junta de Andalucía de fecha 22 de octubre de 2018.
En este punto debe subrayarse que la alegación de la recurrente en torno a la incorrecta grafía de los límites municipales se remonta al procedimiento de elaboración del PGOU de 1986. Esto es, se introduce una indirecta impugnación del planeamiento general del que cuelga el instrumento ahora combatido, aun sin invocarla de forma explícita, y a la que no nos podemos sustraer, pues como hemos declarado en otras ocasiones con sustento en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no es preciso que se formalice la impugnación indirecta de la disposición general cuya ilegalidad es el fundamento de la invalidez del acto de aplicación directamente combatido, de forma que el Tribunal deberá inaplicar la disposición general cuya ilegalidad se funde el recurso contra el acto, y plantear cuestión de ilegalidad, o en otro caso, de ser competente para conocer del recurso contra la disposición general de que se trate, deberá proceder a declarar su nulidad.
Así lo hemos declarado en sentencias de esta misma Sala como la de 23 de mayo de 2016 (rec. 365/15), en la que se lee: “No es preciso en este caso que la impugnación indirecta contra la norma reglamentaria se formule de forma expresa solicitando la anulación de la disposición general cuya contravención determina a su vez la nulidad del acto de aplicación que se recurre de modo directo, sino que tal y como se desprende de la literalidad de los arts. 26 y 27 de LJCA , basta con que se cuestione la validez del acto de aplicación por derivar su ilegalidad de una infracción del ordenamiento jurídico en el que está incursa la disposición general que se aplica, de modo que para el juez que así lo aprecie será obligado así declararlo y elevar la correspondiente cuestión de ilegalidad, o en el caso de que se trate de órgano jurisdiccional competente para dirimir la legalidad del reglamento, deberá imperativamente anularlo al estimar el recurso contencioso administrativo que dirigido de forma directa contra el acto aplicativo tiene su fundamento en la misma ilegalidad de la disposición de alcance general que indirectamente aparece así cuestionada.
Esta solución se nos muestra a las claras al analizar el mismo fundamento de la figura. El artículo 6 LOPJ prohíbe a los jueces y tribunales aplicar los reglamentos o cualquier otra disposición contraria a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa. Ahora bien, la mera inaplicación de un reglamento inválido y su mantenimiento en el ordenamiento jurídico crean inseguridad jurídica, por ello el reglamento ilegal no puede ser nunca firme ni en vía administrativa ni en vía jurisdiccional, y que de lo contrario se reconocería al reglamento ilegal una eficacia que no puede tener frente a la ley que contradice.
La depuración del ordenamiento por la existencia de un reglamento nulo es un asunto de orden público, y tanto los tribunales como la Administración están obligados a reaccionar. Para ello, el ordenamiento ha de prever vías ágiles y eficaces. El principio de seguridad jurídica exige la inmediata y urgente eliminación del reglamento ilegal, y para ello está prevista la cuestión de ilegalidad o en su caso la anulación del reglamento por parte de la Sala competente para conocer del recurso directo contra la disposición general cuya ilegalidad constituye el motivo de impugnación del acto aplicativo.
Así lo ha admitido desde tiempo atrás la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias como la de 17 de octubre de 2002 (rec. casación en interés de Ley num. 3458/2001), en la que se razona que » Estos pronunciamientos que se nos solicitan son erróneos, porque con contrarios a lo que literalmente dispone el artículo 26.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 13 Jul. 1998 aquí aplicable ( artículo 39.4 de la anterior Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 27 Dic. 1956).
Este precepto dice que «la falta de impugnación directa de una disposición de
carácter general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior» (es decir, con fundamento en que la disposición general no es conforme a Derecho).
La claridad de esa norma excusa de mayores explicaciones, si bien no sobrarán las siguientes, vista la insistencia del Ayuntamiento recurrente en contradecir algo tan sabido:
1.o No cabe confundir un recurso directo contra una disposición de carácter general (lo que es un auténtico recurso contra la norma) con un recurso indirecto (que no constituye propiamente un recurso contra la norma sino contra su acto de aplicación, con base en la ilegalidad de aquella; en este caso, la ilegalidad de la disposición no se esgrime como una pretensión autónoma sino solo como un motivo de impugnación del acto).
2.o Por esa razón no es necesario que en el recurso indirecto se cite en el escrito de interposición la norma en cuya ilegalidad ha de fundarse, sino solo el acto de aplicación que se recurre. La ilegalidad de la disposición es solo un motivo de impugnación que, como tal, no tiene por qué expresarse en el escrito de interposición. Por esa razón no es procedente ampliar el recurso contencioso administrativo, dirigido contra el acto, a la disposición general cuya ilegalidad se alega, ya que en la impugnación indirecta el objeto procesal es el acto y no la disposición.»
Han continuado insistiendo en esta doctrina sentencias del TS como la de 26 de diciembre de 2007 (rec. 344/2004 ) en la que se puede leer: » hemos de insistir en la flexibilidad con la que la jurisprudencia viene interpretando los requisitos precisos para tomar en consideración procesalmente una impugnación indirecta de una disposición de carácter general, ya que la misma, en modo alguno requiere una formal plasmación de tal impugnación en el suplico de la demanda, resultando, por el contrario, suficiente la deducción de tal intención de los términos expresos o implícitos de los razonamientos que se efectúen».
En esta línea la STS de 20 de enero de 2014 (rec. 2623/2009 ), AATS de 7 de julio de 2005 (rec. 46/2005 y 49/2005 ) y de 15 de septiembre de 2005 (rec. 254/2005 ), en los que se abunda en el distingo que es preciso establecer a efectos de casación entre la impugnación indirecta en la que el órgano jurisdiccional puede entender que la disposición general de aplicación es conforme a derecho validando el acto aplicativo directamente recurrido, y si la considera ilegal y por ende nula planteando la cuestión de ilegalidad en por no ser competente para resolver el recurso directo, por oposición al supuesto previsto en el art. 86.3 de LJCA que solo admite la casación respecto de las sentencias que declaran la nulidad o conformidad a derecho de una disposición general, sea directa o de manera mediata cuando conoce de un recurso indirecto en el que tal declaración es forzada siempre que el órgano jurisdiccional tiene competencia para conocer de la impugnación directa…”
En suma procede igualmente declarar la nulidad de aquellas determinaciones del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, en su versión refundida vigente, que contravengan la línea delimitadora de los términos municipales de Marbella y Benahavís fijada en la Orden del Consejero de Presidencia y Administración Local de la Junta de Andalucía de fecha 22 de octubre de 2018.
Se estima el recurso contencioso-administrativo planteado.
TERCERO.- En cuanto al pago de las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de LJCA de acuerdo con el criterio del vencimiento objetivo establecido en la Ley 37/2011 de Agilización Procesal, se impondrán a a parte que ha visto desestimadas todas sus pretensiones, en nuestro caso la parte demandada, hasta el límite de 2.000 euros en concepto de honorarios de letrado ( art. 139.3 de LJCA).
Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,
FALLAMOS
Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Fortuny de los Ríos, en nombre y representación de CARMEN y MARIA , frente al acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Marbella de fecha 27 de julio de 2018, por el que se acuerda la adaptación parcial del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella de 1986 a la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, y en su consecuencia se anula la determinación el el mismo contenida por la que se fija el límite del término municipal con el vecino municipio de Benahavís en la parte que entre en contradicción con la Orden del Consejero de Presidencia y Administración Local de fecha 22 de octubre de 2018, y se declara la nulidad de las determinaciones del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella que contravengan la línea delimitadora de los términos municipales de Marbella y Benahavís fijada en la Orden del Consejero de Presidencia y Administración Local de la Junta de Andalucía de fecha 22 de octubre de 2018, con expresa imposición de las costas procesales a cargo de la Administración demandada hasta el límite de 2.000 euros en concepto de honorarios de letrado.
Notifíquese la presente sentencia a las partes.
Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.
Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde la notificación de la misma .
Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.